Tierce intervention dans le cadre de l’examen de l’affaire 2023-1053 QPC
“Les donneurs ne doivent pas être des parents en puissance”
À l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation de l’arrêté du 29 août 2022 relatif au consentement à la proposition à l’accueil d’un ou plusieurs embryons, un requérant soutient que l’article 342-9 du code civil n’est pas conforme au dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ni à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
Le 7 avril 2023, le Conseil d’Etat a transmis cette question prioritaire de constitutionnalité (QPC) estimant que « le moyen tiré de ce que ces dispositions portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment au droit au respect de la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale, en ce qu’elles excluraient la possibilité, pour le tiers donneur, d’établir un lien de filiation avec l’enfant né du don par la voie de l’adoption, soulève (…) une question nouvelle » (§5).
La nouveauté résulterait en particulier des « évolutions du cadre juridique applicable aux dons de gamètes et à l’accueil d’embryons », à savoir l’ouverture du « bénéfice de la procréation médicalement assistée aux couples de femmes et aux femmes non mariées » et la consécration d’un « droit d’accès aux origines pour les enfants conçus par assistance médicale à la procréation avec tiers donneur ». Pour le Conseil d’Etat, « ces modifications apportées au champ de l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur constituent, par leur incidence sur le nombre de bénéficiaires de cette assistance et par la possibilité désormais ouverte aux enfants nés d’un don de gamètes ou d’un accueil d’embryon d’accéder à l’identité et aux données non identifiantes du tiers donneur à leur majorité, un changement des circonstances » (§4) justifiant de transmettre au Conseil constitutionnel la QPC.
Alors que la QPC est en cours d’instance devant le Conseil constitutionnel, nous souhaitons faire valoir quelques arguments au titre d’une tierce intervention : nous défendrons l’idée que l’article 342-9 du code civil ne doit être ni abrogé, ni interprété de manière à permettre un lien de filiation adoptif entre l’auteur du don et les personnes qui en sont issues.
Recevabilité de la tierce intervention
Le GIAPS est une association qui a pour objet « les questions procréatives, sexuelles, sexuées et de genre ». Selon ses statuts, « elle agit, en particulier, pour l’égalité, par la lutte contre les discriminations, directes ou indirectes, des femmes et des groupes minorisés ; par le soutien, la promotion et la consolidation, par tous moyens, des droits et libertés de ces personnes et groupes et vise à lutter contre les rapports sociaux de pouvoir qu’elles et ils subissent quelle qu’en soit la nature à des fins d’émancipation collective et individuelle ».
Compte tenu de son objet social, le GIAPS démontre un intérêt spécial à adresser au Conseil constitutionnel ces quelques observations.
L’encadrement du don de gamètes : aucun lien de filiation
L’article 342-9 du code civil reprend en des termes strictement identiques les dispositions de l’article 311-19 du code civil créé par la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain. Le parlement a, à cette occasion, décidé de prendre acte de la pratique des CECOS, organisée par des médecins du service public hospitalier dans un cadre associatif depuis 1973, qui répondaient aux demandes de couples hétérosexuels dans l’incapacité de procréer en leur permettant d’avoir un enfant par l’appel à des gamètes d’un tiers. Dans ce cadre, il fallait empêcher toute contestation de la filiation des pères qui avait consenti au recours au don (objet des premiers contentieux) et, par conséquent, dissocier la génétique de la filiation. C’est l’origine des dispositions de 1994 : une filiation incontestable pour ces couples, pour leur permettre, malgré leur incapacité à procréer, d’être pleinement et complètement parents comme les autres couples. Un tiers donneur avait donné son sperme comme d’autres avaient donné leur sang, cela ne devait emporter aucune autre conséquence pour le donneur – la loi ayant pris soin d’organiser, à l’égard des bénéficiaires du don, la filiation de l’enfant qui pourrait naître. Il fallait aussi, à cet égard, permettre à ces enfants d’être des enfants comme les autres, pleinement enfants de leurs parents, sans qu’un tiers ne puisse s’immiscer dans cette relation.
Pour le Conseil d’Etat, l’incidence sur le nombre de bénéficiaires de l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes et aux femmes seules constituerait une première circonstance nouvelle justifiant de remettre en cause l’interdiction d’établir un lien de filiation entre l’auteur du don et l’enfant issu de l’AMP ayant nécessité ce don. Or, le nombre de bénéficiaires n’a pas d’incidence sur les intérêts privés et publics en jeu : le bien-fondé du principe général d’interdiction de l’établissement d’un lien de filiation entre les tiers donneurs et les personnes issues de leur don ne saurait dépendre du nombre de donneurs ou de personnes issues d’un don susceptibles de demander l’établissement d’un tel lien.
Par ailleurs, l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes et aux femmes seules, c’est-à-dire aux femmes ne concevant pas un enfant dans le cadre d’un projet parental mené avec un homme, ne saurait en aucun cas constituer en soi un changement de circonstances dans ce contexte, sauf à considérer que ce cas de figure spécifique justifierait de permettre à un homme donneur d’établir un lien de filiation avec l’enfant issu de son don afin de permettre de donner un père à l’enfant. Une telle approche serait en totale contradiction avec les principes ayant sous-tendu l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes et aux femmes seules, et elle aboutirait, soit à remettre en cause l’interdiction de manière générale, sans justification, soit à ne le faire que pour ces cas spécifiques et créer alors une distinction entre les bénéficiaires en raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur situation familiale.
La portée de l’interdiction de l’établissement d’un lien de filiation entre le donneur et les personnes issues du don ne peut différer en fonction des bénéficiaires du don, ni des auteurs de celui-ci : elle concerne tout autant les donneurs de spermatozoïdes que les donneuses d’ovocytes ou les personnes qui ont fait don des embryons conçus dans le cadre de leur projet parental. Soulignons toutefois que la situation du donneur de spermatozoïdes – ou d’embryons issus de ses propres spermatozoïdes – est particulière en ce que le fondement contentieux de la paternité repose précisément sur la qualité de géniteur ; c’est particulièrement au regard de cet enjeu juridique que les dispositions de l’article 342-9 du code civil ont été introduites en droit.
L’autre changement de situation évoqué par le Conseil d’Etat au soutien de la transmission de la présente QPC est l’ouverture de l’accès à l’identité du tiers donneur si la personne qui en est issue en fait la demande, après sa majorité. Cette évolution ne saurait remettre en cause la philosophie même du don de gamètes, qui, comme y ont insisté les défenseurs de cette nouvelle disposition, reste anonyme. Le donneur ou la donneuse contribue au projet parental d’autrui, pas au sien, et ne s’y associe pas. Le don de gamètes ou d’embryons ne peut être pour les donneurs une manière détournée d’espérer fonder une famille. Aussi l’interdiction d’établir un lien de filiation entre l’auteur du don et l’enfant issu de l’AMP continue-t-elle d’être une condition du don. Cette condition est, au demeurant, parfaitement connue de la part de la personne qui réalise un don de gamètes. Tout candidat au don doit en effet être « dûment informé des dispositions législatives et réglementaires relatives au don de gamètes » (article L1244-2 du CSP).
Quelques précédents jurisprudentiels montrent qu’il peut exister, chez certains hommes qui s’engagent à donner leur sperme, une confusion sur leurs rôle et place auprès de l’enfant. En effet, dans le cadre de projets parentaux réalisés par insémination artisanale avant la loi du 2 août 2021, des hommes qui s’étaient pourtant engagés à n’être que des “donneurs” ont pu faire volte-face et établir leur paternité (voir not. CA Montpellier, 22 fév. 2023, n°22/04328, obs. L. Brunet et M. Mesnil, AJ Fam, 2023, p. 230). Dans ces affaires, la démarche de ces “donneurs” – qui n’en étaient pas au regard du droit actuel de l’AMP – était parfaitement légale, mais ces cas démontrent que la situation dans laquelle un donneur pourrait, in fine, souhaiter établir sa filiation avec l’enfant issu de son don n’est pas une hypothèse d’école.
L’interdiction de l’établissement de tout lien de filiation paraît en ce sens indispensable pour assurer à chaque partie sa juste place – permettre au donneur de se détacher de son don et, corrélativement, aux parents de s’approprier sans réserve leur rôle parental – et in fine préserver la paix des familles au sein desquelles des enfants ont été conçus par don. C’est d’ailleurs pour éviter que le don ne soit investi par des personnes en mal d’enfant et éviter tout sentiment de paternité ou de maternité que le don de gamètes était, jusqu’à la loi n°2011-814 du 7 juillet 2011, réservé à des personnes qui avaient déjà des enfants. Cette condition a été levée uniquement afin de pouvoir recruter davantage de donneurs et de donneuses.
Par ailleurs, les dispositions de l’article 342-9 du code civil visent autant à protéger le droit au respect de la vie privée et familiale de l’auteur d’un don de gamètes que celui des bénéficiaires de ce don ainsi que, plus généralement, le système public de circulation des gamètes.
Au regard de la protection de l’auteur du don, l’article 342-9 du code civil – en combinaison avec l’article 342-10 – assure au donneur qu’aucun des membres du couple ou la femme seule non mariée, ou l’enfant issu du don ne pourra, sur le fondement de sa contribution génétique à la naissance de l’enfant, faire établir un lien de filiation à l’égard du donneur qui pertuberait sa vie privée et familiale, ni demander des subsides ou rechercher à son encontre une quelconque responsabilité. L’interdiction d’établir un lien de filiation vise aussi bien la filiation du titre VII du Code civil que la filiation du titre VIII : en excluant également la filiation adoptive, qui suppose le consentement du donneur à l’établissement du lien de filiation comme d’ailleurs une reconnaissance, le donneur est également protégé de toute projection sur sa personne du statut de potentiel parent des enfants issus de son ou ses dons, et par suite des pressions que ceux-ci pourraient éventuellement exercer sur lui afin qu’il endosse ce statut. Il est également protégé de la déception qui résulterait d’un refus de la part de la personne issue du don d’accepter qu’il l’adopte.
Du côté des bénéficiaires du don, l’article 342-9 du code civil assure que le donneur ne pourra pas établir un lien de filiation à l’égard de l’enfant issu du don qui perturberait leur vie privée et familiale. En effet, l’établissement d’un lien de filiation, même adoptif, créé des droits et obligations entre le donneur et la personne issue du don mais aussi entre les autres membres de sa famille : par exemple le donneur deviendrait également le grand-parent des enfants de la personne issue du don, en concurrence avec les autres grands-parents. L’interdiction absolue d’établir un lien de filiation entre le donneur et les personnes issues du don assure aux bénéficiaires du don une protection contre l’immixtion au sein de leur famille du donneur. Cette protection contre l’existence d’un lien juridique de filiation doit être assurée de la même manière qu’il s’agisse d’un couple formé d’un homme et d’une femme, de deux femmes ou d’une femme seule.
Ces dispositions sont d’ordre public en ce qu’elles visent à assurer la circulation des gamètes et la réalisation d’AMP avec tiers donneur, en distinguant clairement le statut de donneur/se et celui de parent. La possibilité d’établir un lien de filiation à l’égard du donneur perturberait gravement l’équilibre des relations familiales et porterait atteinte à l’ordre social.
D’autres dispositions du droit français prohibent l’établissement d’un lien de filiation à l’égard du géniteur ou de la gestatrice en ce qu’il perturberait l’équilibre familial et porterait atteinte à l’ordre social. Il s’agit des dispositions relatives à l’inceste de l’article 310-2 du code civil qui prévoient que « s’il existe entre les père et mère de l’enfant un des empêchements à mariage prévus par les articles 161 et 162 pour cause de parenté, la filiation étant déjà établie à l’égard de l’un, il est interdit d’établir la filiation à l’égard de l’autre par quelque moyen que ce soit ». La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que cette interdiction s’étendait également à l’établissement d’une filiation par adoption (Cass. Civ. Ch civ 1, 16 décembre 2020, n°19-22.101) alors même que la filiation adoptive ne traduit pas l’existence d’un inceste. Le caractère absolu de cette interdiction d’ordre public ne fait pas obstacle à la possibilité pour les juges d’écarter ces dispositions, dans un cas d’espèce particulier, à l’issue d’un contrôle de proportionnalité in concreto en considération de l’intérêt de l’enfant (Caen, 8 juin 2017, AJ fam. 2017. 545, obs. Houssier ; RJPF 2017/11, obs. Garé). Le fait d’être le géniteur d’un enfant peut donc, pour des raisons d’ordre public, proscrire l’établissement d’un lien de filiation dans certaines situations.
Aucun lien de filiation, y compris adoptif
Pour décider qu’il y a avait lieu de transmettre la QPC, le Conseil d’Etat a été sensible à l’impossibilité, pour le tiers donneur, d’établir un lien de filiation avec l’enfant né du don par la voie de l’adoption. Dans quelles hypothèses une telle question pourrait-elle se poser ? À la suite de l’aménagement d’un accès à l’identité du/des tiers donneur/s, l’hypothèse d’une adoption simple pourrait se poser lorsque la personne issue du don sera majeure.
L’accès à l’identité du donneur est l’une des innovations de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, mais cette évolution du droit français a été accompagnée d’un maintien de l’interdit posé, dès 1994, d’établir un lien de filiation à l’égard du donneur. Comme l’affirment les travaux préparatoires de la loi du 2 août 2021, « Le nouvel article 342-9 rappelle que le principe fondamental posé par l’article 311-19 au sein du titre VII du livre Ier du code civil s’applique aux couples de femmes qui recourent ensemble à une assistance médicale à la procréation avec l’intervention d’un tiers donneur » (Rapport AN n°2243 t. 1, p. 153). En outre, « l’article 311-19 du code civil interdit tout établissement de filiation avec le tiers donneur. Cette interdiction ne dépend pas de l’anonymat du donneur » (Etude d’impact du projet de loi de bioéthique, juin 2019, p. 181). Aussi, la rapporteure sur les articles 1 à 4 du projet de loi (ici concernés) insistait : « il permettra à la personne majeure issue de ce don d’accéder aux données non identifiantes et identifiantes. […] Mais il n’y aura aucune confusion des genres puisque la filiation des enfants concernés sera déjà établie et que la filiation avec le donneur restera proscrite. Elle l’est déjà à l’article 311-19 du code civil ; nous comptons maintenir cette disposition, et ne modifier que les garanties du secret. De ce point de vue, il n’y a donc aucun risque » (C. Dubost, JOAN, 1e séance du 30/07/2020, p. 5819) et concluait enfin, après avoir rappelé la disposition ici contestée, « C’est très clair, il n’y a pas de confusion possible : l’établissement d’un lien de filiation est prohibé depuis plusieurs décennies. En tout état de cause, il n’y aura pas de filiation entre le donneur et l’enfant » (ibid., p. 5821).
Pourquoi interdire spécifiquement à l’auteur du don d’adopter simplement, avec son consentement, la personne issue de ce don une fois qu’elle est devenue majeure ? L’hypothèse suppose que, suite à la communication de l’identité du donneur à la personne issue de son don – rendue possible par la loi de 2021, on l’a dit –, une rencontre entre les deux ait pu avoir lieu et que des liens personnels aient pu être noués. La relation “donneur” / “bénéficiaire d’un don” résulte toutefois d’une situation très particulière qui pourrait conduire à un sentiment de redevabilité (dette) de la part de la personne issue du don à l’égard de son donneur ou de culpabilité du donneur vis-à-vis de la personne issue du don.
L’hypothèse dans laquelle la personne est issue d’un don d’embryons, réalisé à la suite d’un échec ou d’un arrêt du projet parental initial, doit également être prise en compte. Un couple peut avoir dû renoncer à son projet parental du fait de son âge ou d’une séparation ; une personne peut y avoir été contrainte en raison du décès de son mari/épouse, partenaire ou compagnon/compagne, et avoir donné les embryons conçus à partir de leurs gamètes (ou des gamètes d’un des deux membres du couple) pour qu’ils soient accueillis par d’autres candidats à l’AMP. La personne issue de ce don d’embryon est en quelque sorte l’enfant que ces donneurs contraints n’ont pas pu avoir et qu’ils pourraient par la suite souhaiter adopter. L’interdiction d’établir un lien de filiation adoptif protège la personne issue du don de toute pression extérieure (en l’occurrence celle des donneurs et donneuses qui souhaiteraient l’adopter) autant que les donneurs et donneuses de la déception d’un refus de la part de l’enfant issu du don.
Les deux personnes, majeures, peuvent toutefois nouer toutes les relations personnelles qu’elles souhaitent, mais ne peuvent pas concrétiser juridiquement un lien de nature filiale. Même en l’absence de lien juridique de filiation, l’auteur du don et la personne qui en est issue peuvent tester en faveur l’un de l’autre : il s’agit simplement de réaffirmer qu’un tiers donneur ne peut jamais être un parent, y compris adoptif.
À notre sens, l’interdiction de l’établissement d’un lien de filiation doit se comprendre de manière absolue et inclure également l’hypothèse de l’adoption simple d’un majeur.
Pour conclure, le donneur, informé des dispositions de l’article 342-9 du code civil, ne doit pas pouvoir solliciter une adoption simple de la personne issue de son don une fois majeure. Dans des circonstances très particulières, les juges pourraient prononcer une telle adoption à l’issue d’un contrôle de proportionnalité in concreto de l’atteinte qui pourrait être portée à la vie privée et familiale (article 8 de la Conv. EDH). Toutefois, l’interdiction doit demeurer absolue dans les textes en ce qu’elle protège la vie privée et familiale des auteurs du don et des familles qui ont pu être conçues à partir de ce don ainsi que le système public de circulation des gamètes.
Une abrogation des dispositions de l’article 342-9 du code civil – ou une réserve d’interprétation – permettant d’établir, ne serait-ce qu’une filiation adoptive entre l’auteur d’un don et la personne qui en est issue, porterait fortement atteinte à l’ensemble de l’édifice de l’AMP avec tiers donneur ainsi qu’au droit au respect de la vie privée et familiale des auteurs d’un don de gamètes et des bénéficiaires : ces modifications du droit seraient en effet rétroactives et pourraient, en l’absence de nouvelle disposition législative, trouver à s’appliquer à toutes les situations passées de don. Les personnes qui ont réalisé un don et celles qui en ont bénéficié, l’ont fait, depuis 1994, dans des conditions légales leur assurant l’impossibilité absolue d’établir un lien de filiation et il ne devrait pas pouvoir en être autrement, sans un débat démocratique approfondi.
Au surplus, le fait, pour le Conseil constitutionnel, d’autoriser l’établissement de la filiation entre donneurs et enfants issus du don constituerait une remise en question très importante de l’équilibre de l’édifice voulu par le législateur dans la mesure où le maintien de l’impossibilité d’établir une telle filiation a précisément été conçu par la représentation nationale comme une condition de la levée de l’anonymat.
Nous demandons par conséquent au Conseil constitutionnel de considérer que l’article 342-9 du code civil ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale, ni à aucun autre droit et liberté que la Constitution garantit, y compris en ce qu’elle exclurait la possibilité, pour le tiers donneur, d’établir un lien de filiation avec l’enfant né du don par la voie de l’adoption.
GIAPS 